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文｜InternetLawReview
2024年1月25日，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）宣布對生成式人工智能投資和合作伙伴關(guān)系展開調(diào)查，并向5家公司Alphabet（谷歌母公司）、亞馬遜、微軟、OpenAI和Anthropic發(fā)出提供信息的強制令，其中涉及三項逾190億美元的投資。
美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）懷疑，這一系列交易鞏固了全球云服務(wù)巨頭與領(lǐng)先的人工智能軟件開發(fā)商之間的聯(lián)盟：
微軟和 OpenAI：過去幾年微軟已經(jīng)陸續(xù)向OpenAI投資了130多億美元；
亞馬遜和 Anthropic：亞馬遜計劃向Anthropic 投資40 億美元；
谷歌和 Anthropic：Alphabet計劃向Anthropic投資超過20億美元。
根據(jù)Politico（美國政治媒體） 2024年1月19日的報道稱，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）和美國司法部（DOJ）把人工智能的競爭問題作為其工作的重中之重美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）在數(shù)月前就開始與美國司法部就OpenAI與微軟關(guān)系的反壟斷調(diào)查進(jìn)行談判，以確定誰可以審查此事。據(jù)稱，美國這兩個機構(gòu)都沒有準(zhǔn)備放棄管轄權(quán)。美國司法部反壟斷部門負(fù)責(zé)人喬納森坎特（Jonathan Kanter）表示，當(dāng)前的人工智能模式“本質(zhì)上依賴于規(guī)模”，并且可能“存在更深的護城河和進(jìn)入壁壘的更大風(fēng)險”。
美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）調(diào)查AI投資的法律理由
反不正當(dāng)競爭執(zhí)法者在生成式人工智能爆火的那一天就開始關(guān)注其能力，并非常擔(dān)心這些五花八門的能力可能會加強非法的反競爭行為。
2023 年 7 月 27 日，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）主席 Lina Khan警告稱，“人工智能可能會被用來加劇欺詐和騙局”，此后美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）就該主題撰寫了大量博客，表明其將“使用全套工具來識別和解決生成式人工智能可能產(chǎn)生的不公平競爭方法”。
據(jù)報道，2023年7月，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）已經(jīng)向OpenAI 發(fā)出了民事調(diào)查要求，從消費者保護的角度調(diào)查該公司是否存在不公平和欺騙性行為。此次，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）調(diào)整了調(diào)查方向，質(zhì)疑這些最有前途的人工智能初創(chuàng)公司嚴(yán)重依賴科技巨頭的投資和基礎(chǔ)設(shè)施，鞏固了巨頭們的壟斷地位。
擴展閱讀：美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）調(diào)查令要求的信息
美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）根據(jù)《FTC 法案》第 6(b) 條要求Alphabet（谷歌）、亞馬遜、微軟、OpenAI和Anthropic提供的信息主要包括以下內(nèi)容：
1.投資/合作關(guān)系：包括投資/合作伙伴關(guān)系的協(xié)議和戰(zhàn)略理由。
2. 投資/合作影響：包括有關(guān)新產(chǎn)品發(fā)布、治理或監(jiān)督權(quán)利以及定期會議主題的決策。
3. 交易的競爭影響：包括與市場份額、競爭、競爭對手、市嘗銷售增長潛力或產(chǎn)品或地理市場擴張相關(guān)的信息。
4. 人工智能投入和資源的競爭：包括生成式人工智能所需的關(guān)鍵產(chǎn)品和服務(wù)的競爭動態(tài)。
5. 向其他實體提供的調(diào)查信息：向任何其他政府實體（包括外國政府實體）提供的與這些主題相關(guān)的任何調(diào)查、信息請求或其他詢問有關(guān)的信息。
1、人工智能規(guī)模經(jīng)濟壓制競爭
當(dāng)前的生成式人工智能開發(fā)屬于資源密集型行業(yè)，需要大量數(shù)據(jù)、多樣化的數(shù)據(jù)存儲和強大的計算能力。目前，似乎只有科技巨頭可以獲得前所未有的用戶數(shù)據(jù)量、雄厚的資本，這些資源使他們有能力資助昂貴的人工智能研究。即使是資金最雄厚的獨立人工智能組織也依賴大型科技公司的計算資源，OpenAI最早與微軟達(dá)成了價值數(shù)十億美元的計算合作伙伴關(guān)系即是其中一個例證。
摩根士丹利 (Morgan Stanley) 分析師報告顯示，2023年微軟和亞馬遜等企業(yè)投資者主導(dǎo)了人工智能融資，企業(yè)投資者占生成式人工智能私募融資的 90%，高于前幾年的平均 40% 左右。
規(guī)模帶來資源，資源將進(jìn)一步鞏固規(guī)模。隨著科技巨頭通過投資、收購、整合人工智能人才和創(chuàng)新思想，他們將在人工智能的未來中獲得越來越大的話語權(quán)，這增加了大公司壟斷的風(fēng)險，并正在改變巨頭之間的競爭結(jié)構(gòu)。
得益于對OpenAI 的投資和支持，微軟公司已經(jīng)被視為生成式人工智能競賽中的領(lǐng)跑者。截至2023年 9 月，微軟在三個月內(nèi)實現(xiàn)銷售額 565 億美元，同比增長 13%；利潤達(dá)到 223 億美元，增長 27%。顯著扭轉(zhuǎn)了該公司重要云計算產(chǎn)品Azure增長放緩的局面。微軟在今年一度超過蘋果公司、成為全球市值最高的上市公司。2024年1月24日微軟公司股票市值首次突破3萬億美元大關(guān)。
2、服務(wù)捆綁
當(dāng)一種產(chǎn)品的銷售以另一種產(chǎn)品的銷售為條件時，就會發(fā)生搭售行為。監(jiān)管機構(gòu)擔(dān)心大型科技公司可能將新的生成式人工智能產(chǎn)品與現(xiàn)有核心產(chǎn)品聯(lián)系起來，從而可能降低競爭對手獨立人工智能產(chǎn)品的價值。
2023年伊始，作為OpeAI最大的投資人，微軟就接連宣布將Copilot作為AI數(shù)字助手植入其搜索產(chǎn)品必應(yīng)(Bing)、辦公軟件Office 365等產(chǎn)品中，甚至將在Windows PC鍵盤上新增了Copilot鍵。谷歌也表示，計劃在今年某個時候?qū)⑵渥顝姶蟮拇笮驼Z言模型Gemini嵌入其實驗性搜索工具中。
3、算法定價
企業(yè)經(jīng)常使用人工智能算法來設(shè)定價格和提交出價，監(jiān)管機構(gòu)擔(dān)心這些算法可能被用來參與價格操縱、操縱投標(biāo)或市場分配。此外，機構(gòu)或私人訴訟當(dāng)事人可以審查僅采用基于人工智能的平臺的企業(yè)，尋找人工智能串通的證據(jù)。
2023年9月FTC針對亞馬遜提起的一場訴訟中，就在訴訟文書中詳細(xì)介紹了該公司使用，一種名為“尼斯湖水怪計劃”的秘密算法（識別其預(yù)測其他在線商店將效仿亞馬遜漲價的特定產(chǎn)品）用于提高某些產(chǎn)品的價格，據(jù)稱，該計劃讓亞馬遜賺取了超過10億美元的額外利潤。
美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）審查的難點
1、投資AI公司的非傳統(tǒng)交易模式
當(dāng)微軟2023年 1月就向 OpenAI 追加 100 億美元投資進(jìn)行談判時，它選擇了一種不同尋常的安排。協(xié)議的細(xì)節(jié)是保密的，但微軟聲稱并不擁有 OpenAI 的任何傳統(tǒng)股份，而只是有權(quán)分享利潤分配。根據(jù)報道，微軟可以獲得 OpenAI 近一半的財務(wù)回報，直到投資償還到預(yù)定上限。
根據(jù)美國的法律，一般的并購交易是必須向FTC報告并接受反壟斷審查。但微軟沒有向該機構(gòu)報告這筆交易，因為其聲稱對 OpenAI 的投資并不構(gòu)成對該公司的控制權(quán)。
微軟和 OpenAI 一直以來都在煞費苦心地表明兩家公司的獨立性。2023年11月OpenAI 首席執(zhí)行官薩姆奧特曼（Sam Altman）被解雇事件似乎證明微軟對該公司缺乏控制力和影響力，但在之后幾天里微軟在奧特曼被重新雇傭中所扮演的角色，以及事件之后微軟對OpenAI實際影響力出現(xiàn)了變化，“缺乏控制權(quán)”的說法受到監(jiān)管機構(gòu)的質(zhì)疑。
在谷歌和亞馬遜的案例中，這些交易以可轉(zhuǎn)換票據(jù)的形式進(jìn)行，這是一種將在初創(chuàng)公司的下一輪融資中轉(zhuǎn)換為股權(quán)的債務(wù)。這些交易在轉(zhuǎn)換之前不需要通知監(jiān)管機構(gòu)。
因此，審查這些科技巨頭的投資性質(zhì)是美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）的一大難點。
2、美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）對非營利組織沒有管轄權(quán)
OpenAI 最初是一家非盈利的人工智能研究組織，但后來增加了一個營利性商業(yè)部門，有人認(rèn)為它已經(jīng)成為了一家盈利性機構(gòu)，并且是微軟的附庸；Anthropic自稱是一家“公益公司”（Public Benefit Corporation，簡稱PBC），聲稱這種PBC結(jié)構(gòu)以及人類長期利益信托基金（LTBT 或信托基金），不同于一般的營利性公司，能夠平衡股東的經(jīng)濟利益和人類公共利益。
《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法案》賦予美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）監(jiān)管不公平競爭的權(quán)力，特別是它有能力起訴反壟斷法范圍之外的競爭問題。盡管如此，非營利組織的行為通常不屬于美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）的管轄范圍，“不是為了自身利益或其成員的利益而開展業(yè)務(wù)”的實體不受禁止競爭規(guī)則的約束。
然而，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）曾對非營利組織提出過挑戰(zhàn)。20 世紀(jì) 90 年代末，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）就其牙醫(yī)的廣告政策起訴加州牙科協(xié)會。該案提交至最高法院，法官們一致同意，根據(jù)《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）有權(quán)監(jiān)管為營利性成員提供經(jīng)濟利益的非營利性行業(yè)協(xié)會和專業(yè)協(xié)會。
美國杜克大學(xué)專注于反壟斷研究的法學(xué)教授巴拉克里奇曼 (Barak Richman) 表示，F(xiàn)TC的“管轄權(quán)限制比許多人所說的要模糊得多”。
因此，如何界定OpenAI和Anthropic的性質(zhì)，以及美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）對他們是否具有管轄權(quán)，是另一大難點。
真正的AI反壟斷或許還很遙遠(yuǎn)
美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）表示，此次收集這些信息是為了“研究目的”，就如同F(xiàn)TC前主席威廉科瓦契奇（William Kovacic）表示所說的“我們正在觀察、我們正在學(xué)習(xí)、我們將繼續(xù)觀察”。這些公司有45天的時間對強制令做出回應(yīng)。
彭博資訊反壟斷分析師 Jennifer Rie 表示，如果美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）從這些資料中發(fā)現(xiàn)，科技巨頭削減了自己人工智能研發(fā)的投入，或者在交易文件中存在禁止被投資公司與競爭對手合作的表述，那么這種合作關(guān)系可能會被認(rèn)為是反競爭行為。
不過，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）通常在分析公司提供的信息后，就其調(diào)查結(jié)果發(fā)布一份報告，根據(jù)過去經(jīng)驗，從搜集信息到發(fā)布報告并提出訴訟，可能需要數(shù)年時間才能完成。
